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“新型冠状病毒”疫情对施工企业的潜在影响及应对策略

发稿单位:万福彩票    发布时间:2020-02-15   点击:124

一、新型冠状病毒疫情发展势态介绍

 

2020120日,中国国家卫生健康委发布公告,将新型冠状病毒感染的肺炎(本文简称新冠)纳入法定乙类传染病,按甲类管理[1]123日,依据《中华人民共和国传染病防治法》第43条的规定,武汉市宣布封城”[2]126日,国务院办公厅发布通知,将春节假期延长至22[3]。截至130日,依据《突发公共卫生事件应急条例》《国家突发公共卫生事件应急预案》,西藏等30多个省、市启动应对新型冠状病毒感染肺炎的一级响应。WHO(世界卫生组织)在当地时间13021时(北京时间131日凌晨4时)宣布新冠病毒疫情为国际关注的突发公共卫生事件Public Health Emergency of International ConcernPHEIC)。

 

此次疫情发展速度已超出最初的预判,随着各地推迟返程、推迟节后开工、候鸟式办公等通知的相继发布,鉴于施工企业劳动密集型企业的特性,目前来看,一些工程工期延误、费用增加等风险已不可避免,如何在响应国家抗疫情的同时防范企业上述法律风险,笔者仅就新冠对施工企业可能造成的影响及应对建议略陈管见,以期为施工企业风险管理提供相关参考建议。

 

[1] 详见《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》(2020年第1号),一、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。/二、将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。

 

[2] 详见《市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告》(第1号),202012310时起,全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营;无特殊原因,市民不要离开武汉,机场、火车站离汉通道暂时关闭。

 

[3] 详见《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》(国办发明电〔20201号)。

 

二、新冠依法应属于不可抗力的范畴

 

我国《民法总则》第180条、《合同法》第117条均规定不可抗力的认定标准及法律后果。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况因不可抗力不能履行义务的,不承担民事责任。

 

《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(以下简称《最高法非典期间通知》)指出,因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理。

 

 

尽管目前医学界对新冠的症状及病因有不同的看法,但从法律上分析,笔者认为新冠作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情,当事人无法预见;从2019128日至今,尽管我国政府响应迅速、应对严格,但现下仍无法确定确切的传染源、无法有效切断传播途径、无法掌握有效的治疗方法,当事人无法避免且不能克服。结合2003年《最高法非典期间通知》指导意见,笔者认为,“新冠依法应属于不可抗力的范畴[1]

 

根据不可抗力的免责规则,不可抗力发生后,合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大,任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的,应对扩大的损失承担责任;因合同一方迟延履行合同义务,在迟延履行期间遭遇不可抗力的,不免除其违约责任。因此,当下如欲以不可抗力进行免责抗辩,尚需证明不可抗力与当事人不能履行民事义务间具有直接的因果关系、不可抗力因素未发生在迟延履行合同期间且义务方为避免和减少损失的扩大采取了相应的措施。

 

在此前因非典疫情引起的民商事纠纷审判中,各地法院对债务不能履行及诉讼时效中止的案件进行了类型化处理,欲援引不可抗力抗辩的一方当事人应当妥善履行通知义务、证明义务及止损义务。

 

[1] 尽管有观点认为,疫情应当适用情势变更制度。但无论理论上适用何种制度,当事人均应采取相应措施避免损失。


三、施工企业应当积极履行相关义务

 

无论从防控疫情还是规避法律风险的角度出发,在疫情期间,施工企业均应如实制作施工日志,对工地及人员身体状况做好自检、防控措施,并制作动态监测报告,及时向业主方发送上述报告,根据疾病预防控制机构对疫情的定性和建议,有必要时向业主方发出停工报告。

 

在疫情可以有效控制的地区,部分施工企业可能应业主要求,选择在增加防护措施的情形下继续施工,但应当就防护成本及应急预案等与业主及监理进行沟通,取得有效的签证,并妥善保存采购票据、完善现场防控日志、突发事件处置报告文件等。在疫情较为严重的地区,可能导致部分施工合同一时不能履行(合同不能如期履行),施工企业为避免业主追究延误工期的责任,应当主动收集当地行政主管部门发布的停工令、隔离令等,并向业主发送停工申请,做好善后沟通工作。

 

此外,施工企业如承担总承包职责,则应就施工现场进行全面检查、消毒及防护,协调各分包商(尤其是劳务分包),妥善应对疫情,避免损失进一步扩大;当然,如施工企业的角色为专业分包单位等,也应当履行上述注意义务,避免损失的扩大

 

四、施工企业能否就延长工期及费用增加主张索赔?

 

本问题以非典疫情引发的施工合同纠纷裁判规则为例,进行分析。

 

案例一:及时报告不可抗力事件,可依法获得工期顺延

根据施工合同通用条款13.1款的规定,因不可抗力造成工期延误,可以顺延工期。考虑到2003非典疫情严重,属于众所周知的事实,浙江省二建公司为避免非典疫情在建设工地爆发而暂停施工,并及时向监理报告了该情况,故对属于不可抗力范畴的非典疫情期间停工,应予顺延工期30天。

——2011)浙民终字第34

案例二:依据有效签证,疫情期间发生赶工措施费等的,法院应予支持

关于小市项目30万元赶工措施费是否应计算的问题。本院认为,双方在20021016日签订的《补充协议》中约定,若环强公司将竣工日期提前为2003429日,则格林公司同意增付赶工措施费36.35万元。200386日环强公司提交《关于小市集资建房010204幢赶工措施费确认的报告》,格林公司授权的负责人叶进签署意见:属实。环强公司赶工人工及材料全部投入,因非典原因延期交付,同意在原合同的基础上增付30万元赶工措施费。由于该份签证属于有效签证,原审法院计取该项费用,并无不当。

——2014)苏民终字第0210

案例三:疫情结束后,企业应尽快恢复施工

非典疫情对工期的影响:在2003820日、200393日三方工作会议中,均提出落实非典各项防范措施的问题。海川公司【承包人】据此主张非典疫情影响施工,工期应顺延。铭昶公司【发包人】认为当时非典疫情基本结束,采取防范措施并不影响工期。法院认为,关于该项事实,本案工程于20037月开工,非典疫情已经基本结束,虽然建设单位和施工单位都应按照上级部署采取一定的防疫措施,但并不能成为逾期完工的理由。

—— 2015)鲁民再终字第10

 

综上,施工企业在积极履行通知义务、证明义务及止损义务的基础上,经过法定或约定的程序,可依法主张工期延长和费用增加的索赔

 

 

图片来自互联网

五、索赔是否要遵循一定的程序?施工企业应采取哪些措施应对可能发生的索赔?

(一)索赔的程序介绍

根据工程行业惯例,《施工合同》中通常会就索赔问题进行专门约定。具体索赔程序应根据工程项目的《施工合同》确定,笔者在此仅以实践中常用的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)介绍索赔的一般程序性要求。具体可参考下图。

 

 

(二)索赔的相关应对策略

1.不可抗力事件报告:建议施工企业在第一时间内通知监理方及业主方,书面说明新冠疫情对施工影响的详细情况,并提交相应证据。

 

2.28天内向监理方及业主方发出《索赔意向通知书》:建议施工企业通过成本分析及进度分析,预估可能增加的工期及费用,及时提交初步索赔意向书。

 

3.疫情期间定期向监理及业主发出《延续索赔通知》:本次疫情可能属于持续性事件,建议施工单位及时统计疫情导致的支出成本,定期汇总以书面方式向监理及业主方报告。具体而言:

 

1)要求分包商及供货商就能否继续履行合同,因疫情导致的履行影响进行书面说明。如需继续施工的,应做好备选方案;如暂停施工的,应做好解除合同准备。

 

2)及时调整施工组织计划及进度安排,从疫情严重程度、交通运输难度、成本上涨幅度等方面综合考虑,优化施工方案。

 

3)高度重视疫情防控工作,按照疾病预防机构的要求,全面做好消毒、测温、隔离等必要准备工作,在履行场地照管义务的同时,切实保障施工现场人员安全。

 

4.待疫情基本结束后28天内向监理及业主发出《最终索赔通知》:在疫情结束后,建议施工企业对本次疫情产生的影响进行全面分析,并结合此前持续发送的索赔报告,形成最终索赔文件。

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